广告语的商标法保护广告语的商标法保护

　　广告语如果具有性，自然获得著作权，受到著作权法的保护。但是广告语是否可以作为商标申请注册以获得商标法的保护，我国的商标法未予明示。国内的学者在论述广告语与商标的区别时，有学者认为广告语不同于商标，使用广告语不是为了区分商品的生产者和经营者，也不表明商品的来源，因而广告语不受商标法的保护。也有学者认为，虽然好的广告语以其独特的表现形式，通过对消费者视觉、听觉强烈的冲击，加深了消费者对某一品牌的认同，可以和商标一样发挥着区别他人商品的作用，但它无法像商标一样通过注册取得专用权。当然，独特的广告语可依据反不正当竞争法或者著作权法请求保护。笔者却认为广告语也可以通过商标法加以保护。　　 一、显著性是广告语成为商标的基本条件　　 (一)广告语可以或为商标法保护的对象　　 用商标法保护广告语的做法，在世界知识产权组织的著作中已有阐述。其基本原则是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。在德国当广告语构成企业商业标记的组成要素，特别是企业名称或商标时，可申请注册为商标。德国学者普遍认为，唯有这样才能促使消费者把广告所宣传的产品与特定企业联系起来，与其它企业的产品相区分。这是判定广告语是否具有识别力的必要条件。例如，下述广告语可以通过商标注册加以保护：“LatDirraten,trinkeSpaten(请喝Spaten啤酒)!”“Machmal Pause,Coca-Cola(休息会儿喝杯可口可乐)!”“HoffentlichAllianzVersichert(幸亏投了Allianz的保险)!”’在美国商标注册中也存在广告语商标，一位艺人将我是个乡巴佬，假如……”进行了联邦注册，使用在有关的T恤产品上，并成功地赢得了一场侵犯其商标权的诉讼。
　　 我国的商标法未明确把广告语列为注册对象，但也未明确排斥将广告语注册为商标。在商标注册管理实践中，商标局收到多起广告语商标注册申请案例，其中，有以普通广告语申请注册被驳回申请的，例如，以“追求顶峰满足享受”申请注册在第34类的香烟及烟草制品；以“长城门一开八方好事自然来”申请注册在第37类电器设备的安装服务；以“WHAT YOUNEVER THOUGHT POSSIBLE”申请注册在第9类双向无线电收音机、寻呼机；以“一流高手”申请注册在第11类煤气灶具，皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，作为商标缺乏应有的显著性，注册申请被驳回。也有因广告语具有显著性而被初步审定的，例如，以“君子之交淡如水”申请使用在“茶”上； 以“HAPPY BATHDAY”申请注册在第3类化妆品、洗发水、香水、化妆香皂等商品；皆因不是产品的常用广告用语，具有商标所应具有的显著特征，可以准予注册。实践表明，广告语是可以获得我国商标法保护的。　　 (二) 显著性是广告语成为商标的基本条件　　 一个广告语成为商标，受商标法的保护，基本条件是该广告语具有显著性，便于识别。商标是用以区别商品生产经营者和服务提供者的商业标志。它既是商业区别的产物，也是市场竞争的产物。商标区别功能的实现则取决于商标的显著特征。《保护工业产权巴黎公约》到《与贸易有关的知识产权协议》有关商标的条款毫无例外地将显著性作为商标受保护的基本条件。我国《商标法》在第9条中规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”。广告语成为商标，必须满足法律关于商标应当具有显著性的要求。
　　 作为商标的广告语的显著性，是指其性和可识别性，使广告语成为区别于他人商品或者服务的标志。广告语显著性的产生有两个基本方式，一是创作产生。大多数企业认识到，通过大众传媒或其它途径传播的广告语，直接面对的是广大公众。它不仅能为企业树立良好的形象，而且能为其产品打开销路。因此，有的企业甚至不惜重金，向社会公开征集最佳广告语。凡因创作而产生显著性的广告语，无不凝聚着广告语创作者的艰辛劳动。对于常见的宣传用语和非特指性的誉美之词，均不满足显著性的条件，因而不能成为商标，例如“营养丰富，美味可口”、“工艺先进，质量可靠”之类的广告语，就不具有识别商品或者服务的功能。但是，一个看上去普通的广告语，一旦与特定的商业标记联系在一起，就可能构成了或者增强显著性。例如“真诚到永远”与“海尔”结合在一起，“海尔真诚到永远”就是一个具有显著特征的广告语，人们听到或看到这个广告语，自然想到海尔产品。当然该广告语的显著性与海尔产品的质量、海尔的广告宣传等因素有着密切的关系。二是使用产生。根据《商标法》第11条的规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。