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在现代社会，财产权日益呈现多样化、无形化的趋势，权利冲突现象越来越频繁发生，尤其在知识产权领域，由于大多数国家对知识产权各项权利采用单独立法的模式，权利设置的冲突或空白遗漏问题便愈加突显，营业标记之间的冲突更是达到无以复加的程度。营业标记间的冲突在我国主要表现为商标权与商号的冲突，(在本文中，笔者不把商号等同于商号权，因为我国没有在法律层面明确商号权这一概念及其内涵、外延，但把商号等同于字号。)商标权与商号的冲突在我国普遍存在，学者及各界对这一问题的探讨及研究也是广泛而深入的，但多数持批判和理想化的态度，未充分考虑现行法律制度的渊源、历史沿革、修法难度与成本，更关键的在于未充分考虑修法后现有权利的变更与灭失及与之俱来对经济稳定性的具大影响。本文从现有法律制度构架出发，以现实的眼光和一个企业经营者的视角去探讨商标权与商号的冲突问题。

    一、现行法律框架下，商标权与商号冲突的主要表现形式

    (一) 将他人具有一定知名度的商标有意或无意地作为企业名称字号或字号中的一部分使用，形成在先商标权与在后企业名称权的冲突。

    (二) 将他人有一定知名度的企业名称尤其是企业名称中的显著部分——字号注册为商标加以使用，引发在先登记的企业名称与在后注册的商标权的冲突。

    二、  商标权与商号冲突产生的原因

    (一)商标与商号的相似性是其内在原因

    商号与商标的相似性，指的是两者的功能相似，即在区别商事主体、产品及服务上进而对消费者的引导上作用相似。在识别主体方面，二者同为商业识别标记，依据商号可以对商事主体直接进行识别，依据商标可以区别同类商品或服务的提供者；在质量保障方面，商标和商号均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。一般而言，公众易将企业名称与商标混同而不加区别。因此从企业形象的角度看，两者也没有本质的区别。

    (二)我国法律对商号和商标实行分别立法和管理的制度

    我国商标主要受《商标法》的调整，商号主要受国务院的行政法规《中华人民共和国公司登记管理条例》、国家工商行政管理总局《企业名称登记管理规定》等部门规章的调整。虽然商标和商号的保护是并行的制度，商标权的保护并不括及企业名称，对商号的保护也不括及商标，但是《商标法》的法律效力明显高于后者。在商号的确权环节上，我国《企业名称登记管理办法》中没有规定与在先商标权相同或近似的文字不得登记为企业名称，只有第九条从实体上要求企业名称不得含有“可能对公众造成欺骗或误解的”文字。因此，一方面，大量的非知名商标被善意地作为商号登记，并因其不构成“对公众造成欺骗或误解”而成为合法的商号；另一方面，将他人知名商标作为商号登记的，因其对公众造成欺骗或误解而不应给予注册，但却因我国企业名称登记前既不与商标实行联检，在确权过程中又无公示、异议程序，因而恶意或善意地将他人知名商标作为商号登记的情况，也就“合法”地产生和存在。虽然2003年《驰名商标认定和保护规定》对其中一些情形进行了一定程度的矫正，规定“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”。这里以商标是否驰名为标准，虽然一定程度上减少了商标权与商号冲突的情形，但也只解决了其中部分问题。

    三、商标权与商号冲突的救济途径

    (一)解决商标权与商号冲突过程中所应坚持的原则

    1．保护在先合法权利原则。

    保护在先权利原则是解决知识产权权利冲突的一项基木原则，基本涵义是任何一项知识产权的取得必须以不侵害他人在先权利为前提条件。这一原则在法、德、日等国的知识产权法典中都予以规定，且在TRIPS协定中也做了规定，这一原则在我国知识产权法律中有体现，如我国《商标法实施条例》第25条把侵犯他人合法在先权利进行注册的商标列入可撤销商标之列。国家工商总局颁布的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第6条规定：“处理商标与企业名称混淆的案件，应当适用维护公平竞争和保护在先权利人利益的原则”，明确确立了保护在先权利原则。

    2．禁止混淆原则。

    禁止混淆原则是判断不正当竞争行为的一个基本原则。《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》规定：在营业中使用一种名称，商号或某营利事业，工商企业，或一种印刷品的专门标志，由此可能与另一种已经有权使用的名称、商号或专门标志引起混淆者，可请求制止其使用。商号和商标在市场经济中同样具有重要的识别功能。那些享有较高信誉的商标或商号在社会公众的消费选择过程中起到了重要的指导作用。因此法律禁止任何人通过诸如混淆商品来源等行为，利用他人的竞争优势获取利益。因此在《商标法》中强调了商标注册审查中对商标本身的显著性和识别性的要求，在登记企业名称时强调了企业名称之间存在相同或相似情况的不予登记。《反不正当竞争法》更是把禁止混淆作为判定不正当竞争行为的一个基本原则。

    3．权利覆盖原则。

    我国的企业数量有几千万之巨，要在全国范围内实行商号的唯一性，对于商号这种与专利、版权这类“独创性”权利有显著区别的“标识性”权利来说，这样做的必要性和可能性都非常小，因此，对商号的保护只能限定在商号产生的地域范围内；但商标权的保护范围却是全国的，这就产生商号与商标权的地域保护冲突。运用地域覆盖原则，对于全国驰名的商号，赋予全国的地域效力，当商标权与这种商号发生冲突，应在全国范围内停止侵权；当商号只在一定的范围内享有商号权时，则商标的侵权认定应只限于该地区。反之，当商号侵害商标权时，侵权的范围也只限定于商号存在的地域。从我国目前的现状出发，完全可以在省一级行政区域内实现商号的唯一性，把商号的登记权集中到国家和省级工商行政管理机关手中，这样既能适应社会经济发展的现实情况，又能一定程度上缓解商号与商标权频繁冲突的紧张状态。

    4．诚实信用原则。

    诚实信用原则是民事活动的“帝王原则”，在商事活动中更应遵守，《反不正当竞争法》在第二条中明确确定了诚实信用原则作为基本原则的地位。商号和商标权的冲突主要发生在生产、消费领域，在商标没有产生任何声誉或者商号还没有产生良好商誉时，商号与商标发生偶然冲突引致纠纷的情况较少，多数情况是当一方在使用过程中产生良好的商业信誉，对该商标或商号的使用能带来增值的商业利益时，他方才会为商业目的去使用他人的商标或商号，因此对于违背诚实信用原则，采取欺骗手段使用他人知识产权、足以误导公众的行为应认定为侵权行为，对商号持有人或商标权人来说，对诚实信用原则的弹性解释、运用是保护其合法权益的最后的救济原则。

    (二)商标权与商号发生冲突的解决途径

    1. 先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突的情形。   

    依照《商标法》第五十二条第(五)项的规定：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，“属侵犯注册商标专用权。”这里的“其他损害”是可以解释成是由后登记的商号与先注册的商标发生权利冲突造成的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是按照这个思路来顺下去的。该《解释》第一条规定：“下列行为属于《商标法》第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”与此紧密相关，2004年11月的《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第七条是个准用性条文，该条规定:“将与他人注册商标标识相同或者近似的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定。”此外，国家工商行政管理局商标局针对服务商标的特殊性，为了切实保护服务商标专用权，曾于1999年3月30日发布《关于保护服务商标若干问题的意见》，其中就以第五条作为专门对于服务商标侵权行为的列举性规定，且该条第(二)项，即“在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误认的”，明确规定了将先注册的商标与后登记的商号冲突的情形纳入商标侵权行为的处理程序。

    在这种情况下，根据《商标法》第五十三条关于侵犯商标专用权的纠纷处理方式的规定，当事人获得如下的解决途径：其一，当事人协商解决；其二，向人民法院起诉；其三，请求工商行政管理部门处理。

    在以与驰名商标相同或者类似的文字用作企业商号注册时，根据《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称，登记企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”。这就是说，此种情形下或者通过工商行政管理机关不予核准登记预防冲突产生，或者通过驰名商标注册人在规定期间内通过行政救济实现权利的维护。

    程序简便、效率高且容易执行是行政保护的突出特点，并且，对于行政救济的方式来说，涉及的内容较多。其一，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条规定：“商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉，并附送其权益被损害的相关证据材料。”商标的注册和企业名称的登记由不同的工商行政管理部门负责，当事人请求工商行政管理部门处理时，应该是哪个具体的部门负责呢？根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条第二款的规定，商标权人作为原告要求保护商标专用权的，由省级以上工商行政管理局的企业登记部门承办；对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定做出处理后，交由该企业名称核准机关执行，并报国家工商行政管理局商标局和企业注册局备案。其二，《企业名称登记管理规定》第五条的规定，商标权人可以以登记注册企业名称不适宜为由，请求登记部门予以纠正。其三，根据《驰名商标认定和保护规定》第十三条的规定，驰名商标的权利人可以请求工商行政管理机关予以撤销。其四，商标权人向登记部门寻求救济时应按照《企业名称登记管理规定》第四十六条的规定提交相关材料。

    2．先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突的情形。

    这种情况下，商号的权利主体无法通过《商标法》获得有效救济，但可以根据《企业名称登记管理实施办法》第四十五条的规定获得两种救济途径，即行政救济和司法救济。而注册商标的权利人的行为构成《反不正当竞争法》第五条第(三)项规定的不正当竞争行为时，商号的权利人通过司法途径可以依据该法第二十条的规定获得损害赔偿。除此之外，先登记的商号持有人也可以通过向该法第三条规定的有权机关报告，由工商行政管理部门依据该法第二十一条追究后注册的商标权人的行政责任。

    通过行政救济时，根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条的规定，商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉。根据该意见第九条规定第三款的规定，此类案件由省级以上工商行政管理局的商标管理部门承办；工商行政管理局商标局会同企业注册局根据《商标法》及《商标法实施条例》的有关规定予以处理。同时，应依《企业名称管理登记实施办法》第四十六条的规定提交相关材料。

    四、商标权与商号冲突的法律风险及防范

    (一)商标权与商号冲突对企业可能产生的法律风险

    商标权与商号产生冲突的法律风险主要有以下几类：

    1．商标权侵犯了在先使用的商号，导致注册商标被撤销，承担赔偿损失的责任。一个商标的撤销除了要承担无法预测的赔偿责任外，商标所承载的巨大的商业价值的消失，这对于任何一个企业来说都是巨大的打击。

    2．商号侵犯商标权，导致商号被限制使用，甚至被禁止使用。后果同样是严重的，可能导致巨额赔偿，更可能导致企业不得不“更名改姓”。

    3．商标权和商号的持续争议无论何种结果，都会给双方带来负面影响，最终两败俱伤，没有胜者。

    (二)商标权与商号冲突法律风险的防范

    商标及商号对于一个企业来说同等重要，很难确定孰轻孰重。防范二者冲突产生的法律风险，可以等同于如何保护商标权及商号，二者的保护是企业整个知识产权保护的一部分。鉴于当前法律法规现状，可以采取以下防范措施：

    1．在企业设立过程中，对拟命名的商号在更大的范围内进行搜索、了解，做到尽量在全国范围内没有重复的商号。这样为企业字号将来注册成为商标做准备。一方面，愈来愈多的企业有意识地将商标尤其是企业的总商标与商号统一起来，以强化企业商标与企业名称之间的联系，在提高商标知名度的同时，提高企业的知名度；另一方面，也可以防止一些不法竞争者将他人知名度高的商标作为商号使用、或将他人的商号作为商标使用等“搭便车”现象的出现。

    2．在企业名称经核准登记后，可以将该商号作为商标申请注册，甚至可以在作为企业名称前就申请注册，这样更有利于企业名称的保护，防止被他人抢注现象的发生。

    3．及时申请商标注册，将拟使用、已经使用的商标申请注册，这样既有利于产品的推广，又有利于企业品牌价值的形成。当前许多国内知名企业都在进行商标储备工作，根据产品的设计及市场定位，事先储备部分商标，待新产品上市时，直接使用已经授权或正在申请的商标，避免商标风险的出现。

    4．审核拟申请注册的商标是否侵犯了他人的在先权利。

    企业应当自行或委托中介机构审核拟申请注册的商标是否侵犯了他人在先的合法权利，他人的在先权利包括商标专用权、商号、享有版权的作品、外观设计专利权以及自然人姓名等。

    5．及时在国内外申请注册商标。

    企业应当树立“产品未售或未出口，商标注册先行”的理念，即企业申请注册商标应当先于产品出售、出口甚至生产。因为无论是在国内或国外申请商标注册，核准申请注册的商标都需要一段时间。

    6．妥当选择商标注册类别。

    为了维护商标的独特性以及企业便于实行多元化经营，企业应当在相关商品和服务类别上注册商标，使商标在更大范围内获得保护。

    7．申请注册联合商标和防御商标。

    联合商标是指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标，主要使用的商标称为正商标，其余的称为联合商标。注册联合商标的目的不是为了使用联合商标，而是为了禁止他人使用与正商标近似的商标，在正商标周围构筑一道“防火墙”。例如，娃哈哈集团公司注册了“娃娃哈”商标，同时注册了“娃娃哈”、 “哈娃娃”、“哈哈娃”、“娃哈娃”等商标，“娃娃哈”是正商标，其余的是联合商标。

    防御商标是指商标所有人将同一商标注册在与该商标核定使用的商品和服务以外的其他不同类别的商品或服务上，目的是为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标，从而防止淡化该商标的知名度。例如，驰名饮料商标“可口可乐”在所有商品和服务类别上都申请了注册。

    8．及时申请续展注册商标。

    企业应当派专人管理注册商标，密切关注注册商标的有效期限，应当在期限届满前6个月内或在期限届满后6个月的宽限期内申请续展注册商标，如果超过上述期限没有申请续展，注册商标将被注销。

    9．监督被许可人生产产品的质量。

    商标所有人许可他人使用自己的注册商标，应当与被许可人签订书面的许可使用合同，自合同签订之日起三个月内，许可人应当将该合同报送商标局备案。该合同应当明确、详细约定被许可人生产产品应达到的质量标准，以及被许可人产品质量不达标应当承担的违约责任。

    10．将商标及时申请注册域名。

    《中国互联网络域名管理办法》规定，域名注册遵循“先申请先注册”原则，即谁先申请注册域名，谁先获得该域名的专有权。企业应当及时将商标申请注册为域名，这样有利于提高品牌的知名度。

    11．对注册商标申请海关备案。   

    中国企业对注册商标进行海关备案的意识非常淡薄。企业应当对已经核准注册的商标进行海关备案，申请海关备案的好处在于海关可以依照法律规定扣留侵犯备案商标专用权的嫌疑进出口货物，从而有效保护商标所有人的合法权利。

    12．避免侵犯他人的商标专用权。

    企业应当打造自己的品牌，不要去“傍名牌”，以免侵犯他人的商标专权。企业销售别人生产的产品，应当首先委托商标代理机构或自己在商标网上查询生产商是否是该商标的合法权利人，如果不是，企业最好不要销售该产品，以免卷入侵权纠纷。

    13．积极打击商标侵权行为。

    企业的商标一旦受到侵权，应当及时采取措施，或向工商局进行投诉或与侵权方积极沟通或向人民法院提起侵权诉讼，以避免侵权产品大量流入市场，损害企业的声誉，降低企业产品的销售量。

    作者单位：国家工商总局商标局