我国现行《商标法》也涉及对未注册驰名商标的保护。在《商标法》第三次修改草案中，未注册驰名商标的保护问题被再次提出。保护未注册驰名商标，是我国履行《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）等国际公约的义务。因此，未注册驰名商标保护问题值得研究。本文拟在探讨未注册驰名商标保护正当性的基础上，结合我国商标立法与司法保护现状，对未注册驰名商标保护的立法完善进行研究。

    一、未注册驰名商标法律保护的正当性

    （一）关于商标保护的一种理论检视：商标权客体之信誉说

    关于商标权的客体，通说认为是商标。近来有一种观点主张商标权的客体是商标承载的信誉。按照该观点，商标是否已经注册，并非商标保护与否的分水岭。将商标权的客体表述为商标，容易使商标当事人误解为占有了商标就等于享有了商标的一切权利，对抢注者而言以为自己可以排斥他人正当使用该商标。将商标权的客体定位于商标所承载的信誉，则使抢注他人商标行为的本质，即盗用他人信誉以牟利昭然若揭，激励正当的商标使用人和注册人通过诚实经营而构建、积累与维护良好的商誉。 [3]

    笔者赞同该观点，认为它比较准确地把握了商标保护的本质。在实行注册原则的国家，商标的注册固然重要，但注册仅仅是完成商标运营法律步骤的第一步，重要的是通过商标使用而建立商标的信誉。商标的生命源于使用，商标保护的本质在于保护合法的使用。商标也只有通过使用才能切实地在消费者中建立自己的信誉。可以认为，商标的使用和商标信誉之间具有内在的密切联系。驰名商标之所以驰名、之所以需要给予特殊保护，也在于长期使用所产生的较高声誉和信誉，不容被他人随意占有。当前我国正在大力推动知识产权战略，仅就商标战略而言，创立驰名商标战略、名牌战略是其核心内容。这类战略形式的最高境界就是大幅度提高企业商标的信誉，进而提高企业的核心竞争力。“驰名商标也是一个符号，只不过这个符号背后隐藏的是良好的商业信誉，已经注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有本质区别。社会付出巨大立法成本决不是为了保护纯粹的符号，而是为了保护商业信誉”。 [4]就未注册驰名商标而言，商标权客体的商誉说能够合理地解释法律保护的正当性。未注册驰名商标之所以驰名，在于其通过使用产生了良好的商誉。这种商誉是在市场竞争中产生的，能够给未注册驰名商标所有人或者被许可人带来巨大的市场利益。未注册驰名商标本质上是其所有人商誉的物质载体，保护未注册驰名商标，就是保护商誉。

    （二）保护未注册驰名商标符合商标权作为私权保护的立法意旨

    尽管《商标法》包含了很多商标行政授权、行政管理的内容，加强商标管理也是我国商标制度的重要宗旨，但相对于商标管理，保护商标专用权仍然处于最重要的位置。就未注册驰名商标而言，将其纳入《商标法》的保护范围符合商标权作为私权的立法意旨。未注册驰名商标所有人取得的商标专用权也是一种民事权利，而不仅仅是在商标纠纷特别是商标侵权纠纷案件中未注册驰名商标所有人的不侵权抗辩理由。这是由商标保护的立法宗旨所决定的。在商标法中，禁止对消费者的混淆是一个基本的考量，《商标法》中隐含了一种激励机制和促进公平竞争的内在机制。《商标法》通过赋予商标权人对其商标的专有使用权，可以促使厂商改进商品与服务质量，提高产品或服务的信誉，提升商标的声誉，进而赢得更多的消费者，在竞争中获得优势。也正如此，《商标法》第三次修改送审稿将实施商标战略写进了立法条文中。 [5]商标保护的本质是商标的信誉，而不是以注册或者未注册作为保护与否的分水岭。商标本身只是识别商品或者服务来源的一种标志，商标的价值建立在以使用为基础的商标信誉的基础上。这一信誉，也可以说是商标所有人的无形财产——信誉越高，商标所有人获取的无形财产效益越大。这种无形财产可以界定为一种私权。

    一般而言，未注册驰名商标需要通过使用才能获得较高的市场声誉。通过对未注册商标的长期使用，未注册驰名商标所有人逐渐建立自己产品或服务的信誉，这种信誉负载了未注册驰名商标所有人的辛勤劳动与投资，蕴含着未注册驰名商标商品或服务的较高质量。基于上述认识，未注册驰名商标由于在实践中的使用取得了很高的市场信誉和知名度，符合商标权作为私权保护的原理。当他人擅自在相同或者类似的商品或者服务上抢先注册或者使用时，如果构成混淆，损害未注册商标所有人的合法利益时，应受到商标法的规制。

    在过去，我国之所以一直对未注册驰名商标保护未予关注和规范，在某种程度上是因为过于重视注册获得商标权的制度，忽视了那些尽管没有注册、但在使用中取得了很高市场信誉的商标的存在和保护。尽管《商标法》和以前的《商标法实施细则》针对现实中存在的公然抢注他人使用在先的未注册商标反过来控告在先使用人的案件逐渐增多，而增设了有限的撤销权，但仍未系统建立未注册驰名商标保护制度。纠正商标只有注册才能产生受法律保护的民事权利的错误观念，认识到商标也可以通过使用的客观事实而产生民事权利，是十分重要的。这是因为，商标的驰名与否，并不取决于注册，注册只是通常的获得商标专用权的法律形式和途径。商标驰名本身是一个客观事实，即使是注册商标，最终还是需要通过使用的事实使其驰名。否则，通过广告等形式博得驰名，也不能长久。通过确立未注册驰名商标的私权属性，可以从根本上证成未注册驰名商标保护的正当性。 [6]

    （三）未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念

    从商标法的经济基础方面看，商标与消费者之间具有十分密切的联系。降低消费者的搜寻成本，并保护其免受产品来源的欺诈，是商标的重要经济功能之一。除此之外，商标法对商标的保护还具有质量保障功能，这一功能并不是指商标保护能够直接促进产品质量的提高，而是指拥有相同商标的商品其质量具有同一性。商标权人能够以其商标昭示其较高的产品质量，从而赢得消费者的青睐，提高产品市场占有率和竞争力。这也就是一般意义上的商标权保护所负载的产品质量保障功能和减少消费者搜寻成本的经济属性。由于提高商品质量能扩大和占领消费者市场，从商标法的激励理论来看，通过商标负载厂商同一商品质量的功能，商标权保护为厂商不断改进商品质量，减少消费者搜寻成本，进而增进公共利益提供了正当性基础。 [7]在商标法的心理学观念中，消费者具有认牌购物的心理。认牌购物的实质是对商标负载商品质量和信誉的认可。这种认可是通过多次的消费者行为具体体现的。从商标法对商标保护的基本理念看，要求商标在商品流通中被实实在在地使用，商标在使用中才能被消费者所知悉，产生好感，逐渐形成消费者的“品牌情结”，进而形成对其偏好。这与该商标是否被注册并没有必然的关系，而与该商标是否使用、使用的时间和范围，特别是商标负载的商品的质量以及厂商总体的商誉存在密切联系。在该商标达到驰名的程度而成为未注册驰名商标的情况下，如果不赋予其受法律保护的地位，就意味着其他厂商可以不受限制地利用由其创造的产品商誉和消费者信誉，这样势必会挫伤未注册驰名商标所有人改进商品质量的积极性，不利于增进整体的消费者福利和公共利益。相反，赋予未注册驰名商标所有人以相应的法律权利，使其能够收获基于改进商品质量而获得的商标信誉、产品声誉，就能够激发其在积极使用商标的同时，不断改进商品质量，提高产品声誉及其负载的商标信誉，进而赢得消费者的青睐。因此，可以认为，未注册驰名商标保护符合激励厂商改进商品质量、减少消费者搜寻成本从而增进公共利益的理念。

    （四）诚实信用原则是保护未注册驰名商标和制止不正当竞争的理由

    在实践中，侵害未注册驰名商标权的行为是一种违反公平和诚实信用原则的体现。商标的生命在于使用，商标的价值则在于通过使用而获得信誉。未注册驰名商标拥有较高的声誉，其所有人借此可以获得较高的市场声誉。恶意抢注他人未注册驰名商标或者擅自使用他人未注册驰名商标谋取非法利益的行为，直接占用了未注册驰名商标所有人的市场信誉和商品声誉，违反了公平和诚实信用原则，应成为反不正当竞争法的规制对象。

    （五）未注册驰名商标保护体现了法律的公平正义精神

    保护未注册驰名商标符合法律的公平正义精神。这可以从未注册驰名商标负载的商品信誉方面加以理解。如前所述，商标保护客体的本质是商标的信誉，而商标信誉的形成建立在厂商艰苦的生产经营、科学的管理和经营战略等基础上。消费者对驰名商标商品的青睐就在于其过硬的质量和良好的信誉。未注册驰名商标所有人为培植其商标信誉，也需要进行大量投资。驰名商标中凝聚着商品信誉与企业声誉，如果因为该商标没有获得注册而不受法律保护，则会助长通过仿冒、假冒等无偿占有他人未注册驰名商标信誉和投资收益的不正当竞争行为，这对未注册驰名商标所有人是很不公平的。未注册驰名商标所有人通过长期使用商标而获得信誉，对消费者和社会公众而言是一种合法的信赖利益，通过保护这种信赖利益，有利于实现商标法所追求的公平正义精神。

    二、对我国未注册驰名商标保护理论与实践的再认识

    （一）未注册驰名商标能否因使用而获得商标权利

    我国《商标法》和有关司法解释对未注册驰名商标的保护，本质上是确认了未注册驰名商标所有人对其未注册驰名商标享有一种基于使用而获得的专有权利。无庸置疑，我国《商标法》实行注册获得商标专用权的原则，只是有限地照顾到了使用在先的情况。对一般商标来说，因其未注册而确实不能受到商标法的保护。但是，对那些具有一定知名度的、使用在先的未注册商标来说，则在《商标法》第31条中明确规定应受保护，即申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于知名度更高的未注册驰名商标，理所当然地受到更大程度的保护。《商标法》第13条第1款的规定即是体现。《商标法》的规定表明，未注册驰名商标可因使用而获得商标权利。可以认为，这是与我国基本的商标注册制度相呼应的、互补的一种“通过使用而取得商标专用权”的制度。通过注册制度与使用相结合，我国《商标法》建立了统一的保护模式。

    此外，关于未注册驰名商标所有人获得商标权利的缘由，除了基于使用的原因外，学术研究中还有一种重要的观点值得关注，即未注册商标因驰名而产生商标权。例如，有学者认为，商标权的产生依据有使用、注册和驰名。注册可以产生注册商标专用权，驰名也可以产生商标专用权。商标专用权因驰名而取得可以说是对因注册而取得商标专用权的突破，原有的注册原则即“不注册、不保护”在有些情况下可能导致很不公平的后果，如对驰名商标所有人。⑧笔者认为，所谓基于驰名产生商标权，其基础仍然是使用。离开使用，仅因为铺天盖地的广告宣传而“驰名”，难以具有持久性，而且这种驰名也不是商标法真正需要保护的。因此，基于驰名而产生商标权在本质上仍然是基于使用，驰名不过是长期使用带来的结果而已。

    （二）司法实践中对未注册驰名商标保护的疑难问题

    1.人民法院在商标侵权案件中是否有权认定未注册驰名商标。关于人民法院是否有权认定未注册驰名商标，这似乎是一个不言自明的问题，因为既然国家工商行政管理总局有权认定驰名商标（包括未注册驰名商标），按照“司法最终解决”原则，人民法院自然也有认定未注册驰名商标的权力。但是，在早些年，对此并未形成共识，从当时的有关规定看也不能必然得出人民法院有权认定未注册驰名商标的结论。例如，2002年10月16日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《审理商标民事案件适用法律解释》）第22条第1款规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。可见，该司法解释强调只能对注册的商标是否驰名予以认定，而没有提及未注册驰名商标问题。根据当时的《驰名商标认定与管理暂行规定》第3条规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。当然，《驰名商标认定与管理暂行规定》仅是一个部门规章，并不能当然作为人民法院判案的法律依据。同时，从我国加入的《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）第41条第4款的规定看，对于行政的终局决定，以及（在符合国内法对有关案件重要性的司法管辖规定的前提下）至少对案件是非的初审司法判决中的法律问题，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。既然商标行政决定最终都可以由人民法院进行司法复审，人民法院认定未注册驰名商标就是理所当然的。事实上，近些年来我国各级人民法院通过司法程序已经认定了不少未注册驰名商标。例如，2000年北京市第二中级人民法院审理并判决的荷兰因特艾基有限公司诉北京某信息有限公司域名纠纷中，首次认定了荷兰该公司未在中国注册的因特艾基为未注册驰名商标。

    对未注册驰名商标的司法认定具有合理性的解释，可以从司法认定未注册驰名商标的性质入手。一个未注册的商标是否驰名，成为未注册驰名商标，从人民法院审理案件的角度看，可以看成是一个对该商标是否驰名这一事实状态的判定，因为商标驰名与否是一个事实问题。正如有学者指出：“一个商标是否属于驰名商标是客观的，是在市场竞争中形成的。一个商标是不是驰名商标，并不由它是不是注册商标而决定。它是一种客观存在的事实”。 [9]显然，不能排除人民法院对这一事实状态的确认权。另外，还可以从《商标法》、《驰名商标认定与保护规定》等关于未注册驰名商标保护的规定，合乎逻辑地推论司法认定未注册驰名商标的合理性。这是因为，既然法律规定了对未注册驰名商标的保护，就必然存在对一个未注册商标是不是驰名的判断问题，这一判断即体现为对未注册驰名商标的行政认定与司法认定。事实上，尽管《审理商标民事案件适用法律解释》第22条第1款只是规定注册驰名商标的认定问题，但依然可以从其第2款间接推论该司法解释赋予了人民法院对未注册驰名商标的认定权。该款规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第14条的规定进行。当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照《商标法》第14条的规定审查。该款涉及的“驰名商标”显然包括未注册驰名商标，而法院有权对已经被认定的驰名商标进行审查，由此可以推论出人民法院也有权对未注册驰名商标进行认定。

    未注册驰名商标司法认定的正当性，还可以从经济学的角度加以认识。未注册驰名商标司法认定符合经济学上的效率原则。未注册驰名商标声誉的取得，比起注册驰名商标付出的代价更大，因而更有必要进行司法保护。由于我国实行商标注册原则，实践中当出现商标纠纷时，未注册驰名商标所有人主张权利仅靠异议、撤销不当注册等行政程序来获得救济，其效率将大打折扣，因为由这些行政程序，还可能引发诉讼程序。通过司法程序直接认定未注册驰名商标，可以大大简化程序，从而快捷地保护未注册驰名商标。另外，司法认定未注册驰名商标也符合国际通行做法。

    2.如何认定未注册驰名商标及侵害未注册驰名商标权的侵权责任。司法实践中对未注册驰名商标的认定，与注册驰名商标的认定标准基本相同，可以按照《商标法》第14条加以确定。在认定驰名商标（包括未注册驰名商标）方面，一种观点主张应包含该条规定的全部因素。笔者则认为，该条的规定只是《商标法》的示例性列举，并非强制性要求其规定的情形同时具备，特别是对于还没有被认定过的驰名商标，当然就不存在任何作为驰名商标受保护的记录。就未注册商标来说，一旦认定为驰名商标，即可按照《商标法》第13条第1款和最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条规定的“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，判决被告承担民事责任。

    3.司法实践中不宜认定为未注册驰名商标的情形。与注册的驰名商标一样，未注册驰名商标在实践中也需要通过认定加以确认。原因很简单，商标是否驰名，决定了是否按照驰名商标待遇加以保护，如果一个商标不具有驰名性，就不需要也不应该以驰名商标对待。因此，在司法实践中，对认定未注册驰名商标应有一定的限制，而不能任由当事人提出即予以评判和认定。在一些情况下，根本就没有认定未注册驰名商标的必要。例如，在特定案件中，如果能够按照一般商标的保护对待，就没有必要认定该商标是否为驰名商标。有观点即指出，法院认定未注册商标驰名与否，其必要情形是请求停止侵害未注册驰名商标的同类保护，且侵权指控成立的情形。驰名商标是否注册，对驰名的认定只是依法给予特别保护的前提事实，具有案件事实认定的性质。如果脱离案件事实认定的本意而刻意甚至制造纠纷以获得驰名商标认定，就会使驰名商标认定制度异化，产生一系列不良后果和负面影响。 [10]还有一种情况是，在诉讼当事人（原告）未提出其涉案商标为驰名商标的事实和主张时，人民法院也不需要按照驰名商标的思路认定事实。如在北京嘉裕东方葡萄酒有限公司诉中国粮油食品（集团）有限公司、原审被告南昌开心糖酒副食品有限公司等商标侵权纠纷二审案中，最高人民法院在“关于原审判决是否超出当事人诉讼请求的问题”上，就“是否应将‘长城’标识认定为未注册驰名商标问题”，认为：中粮公司在本案中始终未对其在葡萄酒产品上使用的未注册“长城牌”文字商标主张权利，也未主张嘉裕公司使用“嘉裕长城及图”商标构成对该“长城牌”未注册商标的侵权。因此，原审法院关于“中粮公司多年来在葡萄酒商品上连续实际使用‘长城’文字标识并且已达驰名程度这一事实，足以使其成为具有较高知名度的未注册商标，即使在对70855号、1447904号注册商标不予考虑的情况下，嘉裕公司和洪胜公司的行为仍然对‘长城’未注册商标构成侵权”的认定不当。嘉裕公司关于原审判决此节超出当事人诉讼请求的上诉主张成立。 [11]

    4.司法实践中不需要考虑原告提出认定未注册驰名商标的主张的情形。在涉及认定未注册驰名商标的纠纷案件中，人民法院对原告主张认定未注册驰名商标的诉求，在一些情况下无须考虑。除了上面讨论的情形外，当出现以下情况时，人民法院也不必考虑原告提出的认定未注册驰名商标的主张，即原告诉称的“商标”根本没有作为未注册商标使用，不是在商标意义上使用诉称的文字、名称或其他符号。显然，未将诉称物作商标使用，即失去了未注册驰名商标保护的基本前提。由于未将诉称物作商标使用，也就谈不上未注册商标的“驰名”问题。例如，在甲市天普太阳能工业有限公司诉乙市天普电器有限公司商标侵权纠纷案中， [12]法院关注的焦点问题是原告主张“天普”文字作为未注册驰名商标是否有足够的事实依据。法院并没有首先查明“天普”的驰名程度问题，而是将重点放在“天普”是否作为未注册商标来使用。如果现有证据表明原告没有将其作为未注册的商标使用，则无须再判定其是否驰名，也更谈不上按照未注册驰名商标对其进行保护了。值得注意的是，法院针对原告提出的对其图形商标称为“天普”牌问题，主张图形商标以中文或其他文字方式表述并不能使该中文名称本身成为一个未注册商标，而只能是该注册图形商标的表述方式。法院在认定原告未提供其将“天普”汉字单独作为未注册商标，而不是作为企业名称的简称或注册商标的中文表述方式在产品进行使用的证据后，即可判决驳回原告的诉讼请求了。

    （三）未注册驰名商标保护与反不正当竞争法的适用

    未注册驰名商标保护与制止不正当竞争之间具有十分密切的联系，前文关于未注册驰名商标保护的正当性分析，其中之一就是从制止不正当竞争的角度加以讨论的。这是因为，未注册驰名商标建立的商品声誉和市场信誉，需要获得法律保护，以防止他人不劳而获的搭便车行为，从而调动生产者和经营者的积极性，维护市场经济秩序，而这正是反不正当竞争法的重要使命之一。

    关于未注册驰名商标的反不正当竞争保护，一种观点认为，我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，构成不正当竞争行为，应承担相应的民事侵权责任的规定，包含了对未注册驰名商标的保护，因为知名商品的名称、包装、装璜，如果达到“驰名”的程度，实际上是未注册驰名商标。应当看到，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装璜确实有一定的重合性，但笔者认为并不能因为这种重合性而否认对未注册驰名商标进行独立保护的意义。从概念的外延来说，知名商品的特有名称、包装、装璜与未注册驰名商标均属于商业标记类别，在市场竞争中具有独特的功能。但是，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装璜的保护在保护条件、保护方式上并非相同。例如，未注册驰名商标仅适用于相同或者类似的商品或者服务领域，不适用跨类保护，而知名商品的特有名称、包装、装璜的保护则不受商品相同或者类似的制约。其间的差别，也反映了《商标法》和《反不正当竞争法》虽然殊途同归，都有促进公平竞争、维护市场经济秩序的功能，但毕竟两者在基本定位上存在一定的差异。正如有学者指出的那样，《商标法》侧重于保护私权，即商标权人对未注册驰名商标享有的民事权利；而《反不正当竞争法》侧重于保护公权，即通过排除他人对未注册驰名商标的滥用而维护公正有序的交易秩序，维护广大消费者的合法权益。 [13]从现实中的案例看，只有未注册驰名商标被兼用作知名商品的特有名称、包装、装璜而有混淆之虞时，才适用这一条款予以法律救济。因此，主张我国《反不正当竞争法》已经对未注册驰名商标的保护作了规定，《商标法》不需要另作规定的观点是值得商榷的。

    当然，我们并不反对借用《反不正当竞争法》的规定来规制侵害未注册驰名商标的行为，因为在商标的意义上，未注册驰名商标也可以体现为知名商品的特有名称、包装和装璜，对这种特有名称、包装和装璜的混淆会损害消费者的利益，破坏市场经济秩序，因此它也是一种不正当竞争行为。未注册驰名商标所有人不仅可以主张商标侵权救济，也可以主张制止不正当竞争的利益，要求获得赔偿。这样一来，尽管如本文所讨论的，现行法律和司法解释并未明确规定侵害未注册驰名商标的损害赔偿责任，未注册驰名商标所有人依然可以通过适用《反不正当竞争法》获得经济上的赔偿。这从一个侧面也体现和反映了《反不正当竞争法》对知识产权专门法律保护之外的附加和补充性保护的功能。

    三、未注册驰名商标的法律保护

    （一）国际公约对未注册驰名商标的保护

    驰名商标保护制度，起始于对未注册商标的保护。 [14]一般认为，《巴黎公约》第6条之二对驰名商标保护的规定，是针对在成员国的未注册驰名商标的。该条款规定：本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。这一规定主要包括不得在相同或者类似的商品上注册或者使用与他人驰名商标相同或近似的商标，这类商标即使已被注册，驰名商标权人也可行使撤销权。具体而言，它还包含以下几个方面的内容：一是该公约规定的驰名商标是在本国没有注册的外国驰名商标，当在本国获得注册后，即可以按照一般注册商标保护；二是该外国驰名商标需要在本国被使用，否则将失去公约保护的基础。《巴黎公约》之所以要保护未在本国注册的驰名商标，是因为成员国在商标确权方面存在使用制度与注册制度之分。对那些实行使用制度的国家而言，其商标经过使用可能具有很高的声誉，如果因为未能注册而在实行注册原则的国家得不到保护，将使这些国家的未注册的驰名商标所有人的利益受到损害而难以弥补。

    TRIPS协议第16条之二不但将上述《巴黎公约》对驰名商标保护的规定延伸到服务商标，而且确立了驰名商标跨类保护制度，并规定驰名商标认定上应顾及公众对该商标的知晓程度，而不一定需要在产品或服务上实际使用。该条规定：《巴黎公约》1967年文本第6条之二，原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。《巴黎公约》1967年文本第6条之二，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要一旦在不类似的商品或服务上使用该商标，即会暗示该商品或服务与注册商标所有人存在某种联系，从而注册商标所有人的利益可能因此受损。显然，TRIPS协议进一步加强了对驰名商标的保护，其中包括对未注册驰名商标的保护。值得注意的是，该协议在认定对未注册驰名商标保护方面，没有强调使用的要求，而是认为通过广告媒体实现在相关公众中被广泛知晓的目的即可成为驰名商标。正如有学者所概括的，驰名商标认定的基本条件包括行业要求、地域要求，而没有使用要求。 [15]当然，没有规定使用要求并不意味着使用在确立驰名商标中的地位不重要。事实上，对商标的使用是其获得声誉，进而形成商标资产价值和受法律保护的内在基础。很难想象一个缺乏使用基础的商标能够形成驰名商标的声誉。

    此外，在对未注册驰名商标保护方面，其他有关国际文件也有所涉及。例如，《关于保护驰名商标规定的联合建议》第6条规定，在域名与驰名商标发生冲突时，如果域名或者其主要部分构成对驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译，并且域名的注册或者使用具有恶意，驰名商标所有人即有权要求主管机关撤销该域名注册或者将其转让给所有人。该条规定的驰名商标，实际上包含了未注册的驰名商标在内。

    （二）我国对未注册驰名商标保护的规定

    1.我国立法保护未注册驰名商标的现状透视。我国对“驰名商标”概念的认识和界定，有一个发展的过程。在1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》第2条中，驰名商标被限于在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标，换言之，未注册的驰名商标不在其规范和调整之列。2003年6月实施的《驰名商标认定与保护规定》第2条规定，本规定中的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。这一规定没有强调驰名商标限于已经注册的商标，认可了未注册驰名商标保护，为行政认定未注册驰名商标制度的建立提供了基本依据。

    我国对未注册驰名商标的保护规定，散见于《商标法》、《商标法实施条例》以及最高人民法院有关司法解释中，主要体现于以下几方面。

    （1）《商标法》确立了在先的未注册驰名商标所有人禁止他人在同类商品上注册或者使用的权利。《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第41条第2款规定：已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。这些涉及行政程序和争议程序救济的规定，使在先使用的未注册驰名商标所有人能够获得类似于注册商标一样的专有权保护，以法律的形式确认了对未注册驰名商标的保护。

    2001年《商标法》修改时增加的这一规定，在我国商标制度发展史上具有重要意义，因为它首次明确了对未注册驰名商标的保护，突破了单一的注册获得商标权的原则，有利于我国商标制度与国际接轨，也有利于更好地保护商标权人的合法权益，鼓励和促进公平竞争。

    （2）侵害未注册驰名商标权的法律责任

    最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条规定，依据《商标法》第13条第1款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。

    （3）网络域名使用中对未注册驰名商标的保护

    最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，人民法院审理域名纠纷案件，如果被告符合以下条件，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：a.原告请求保护的民事权益合法有效；b.被告域名或者其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译，或者与原告的注册商标相同或近似，足以造成相关公众的误认；c.被告对该域名或者其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；d.被告对该域名的注册、使用具有恶意。上述规定虽然没有明确所涉及的驰名商标的性质，但应理解为可以包括未注册驰名商标在内。根据这一规定，未注册驰名商标所有人对于他人恶意将其未注册驰名商标注册为域名并使用的行为，人民法院可以认定该行为构成侵权或不正当竞争。从上述规定看，未注册驰名商标保护既涉及在我国使用的未注册驰名商标，也涉及客观上已经驰名但并未在我国使用的未注册商标，其中以前者为主。后者更多见于国外或境外的、具有很高知名度但并未在我国国内或境内使用的未注册商标。在我国加入了《巴黎公约》和TRIPS协议的情况下，在我国可以获得未注册驰名商标保护待遇的人有我国的自然人、法人和其他组织，以及受《巴黎公约》和TRIPS协议保护的人。

    2.我国未注册驰名商标立法保护的完善。（1）相对于已注册的驰名商标，我国现行《商标法》、《商标法实施条例》对未注册驰名商标保护的规定较为欠缺。例如，现行《商标法》第52条列举的一些商标侵权行为，均是对注册商标专用权保护的规定，并不涉及未注册驰名商标。在《商标法》第三次修正案的送审稿中，对该条尽管补充了一些内容，特别是吸收了《商标法实施条例》和最高人民法院有关司法解释的内容，但对未注册驰名商标的保护，在法律保护的部分，仍没有专门的规定，这与该法第13条的规定缺乏对应关系，使得人民法院在保护未注册驰名商标时缺乏充分的法律依据，不利于在司法实践中对未注册驰名商标进行保护。尽管最高人民法院《审理商标民事案件适用法律解释》第2条已规定“复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任”，但毕竟该规定是一个司法解释，未能上升为法律。因此，笔者建议在《商标法》第三次修改中，有必要将这一司法解释的规定整合进去。当然，上述司法解释本身也并非尽善尽美，因为它只是明确了“停止侵害”的民事责任，而未涉及是否需要承担其他形式的民事责任，特别是损害赔偿责任。笔者认为，除了停止侵权民事责任外，侵权人承担损害赔偿责任也是必要的，否则难以达到有效制止和预防对未注册驰名商标侵权的目的。基于此，笔者建议，应完善侵害未注册驰名商标的民事责任形式，规定承担损害赔偿的条件和范围。 [16]事实上，从本文引用的案例可以看出，在我国现行司法实践中，对于未注册驰名商标的侵害，人民法院除适用停止侵害的民事责任形式外，判决被告承担损害赔偿等民事责任的情形也是存在的。

    另外，在法律条文布局上，鉴于未注册驰名商标系没有注册的商标，现行《商标法》第7章的标题“注册商标专用权的保护”将无法涵盖、规范未注册驰名商标的保护问题，建议新增章节专门规范，或者将本章标题改为“商标专用权的保护”，在本章的最后增加对未注册驰名商标进行保护的规定。

    笔者认为，在《商标法》第三次修改中，应对未注册驰名商标的保护予以正确定位。未注册驰名商标保护不能冲击我国商标制度的注册原则，同时，在确立未注册驰名商标保护制度的情况下，商标立法自身也应对这一保护形成一个内在的、有机的逻辑体系。不能将未注册驰名商标的法律保护等同于注册驰名商标的法律保护，毕竟在注册制度下两者的法律保护不能等量齐观。

    （2）未注册驰名商标禁止注册与使用规定的完善。《商标法》第三次修改送审稿将现行《商标法》第13条第1款的“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”的规定修改为：申请或者使用商标与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似，容易导致混淆的，不得注册并禁止使用。但是，在2011年9月1日国务院法制办向社会公布的“修订草案征求意见稿”中，现行法条款仍被保留。笔者认为，需要重新审视原修改的合理性。理由如下：第一，现行规定强调驰名商标“未在中国注册”，容易产生歧义，上述规定可能扩大对外国人在中国并不驰名的且未在中国注册的商标的保护，在实践中有可能造成对国外商标的保护过度。第二，对未注册驰名商标的侵权，规定“与他人在同一种或者类似商品上驰名的未注册商标相同或者近似”更贴近《商标法》对一般商标注册与使用方面的要求。第三，尽管现行规定比较接近于《巴黎公约》第6条之二对成员国保护驰名商标的要求，但“修订草案征求意见稿”的规定应当认为涵盖了《巴黎公约》的要求，更符合作为国内法的我国《商标法》内在一致性要求。

    （3）未注册驰名商标保护的限制。未注册驰名商标也存在保护的限制问题。未注册驰名商标的未注册性，使其在法律保护方面应受到较多限制，而不能与已经注册的驰名商标适用一样的“待遇”。笔者认为，“未注册驰名商标跨类保护”的观点不妥。例如，有学者认为，现行《商标法》以注册与否为提供是否跨类保护的依据缺乏科学性。理由是，注册并不是一件商标获得跨类保护的前提条件，而是良好的信誉基础。一件注册的驰名商标并没有因为其注册而改变符号的本质，与未注册的驰名商标并没有根本的区别。未注册驰名商标与注册驰名商标一样隐藏着良好的信誉，良好的信誉才是一件商标获得跨类保护的关键。我国《商标法》以注册作为驰名商标获得跨类保护的前提条件，有纯粹强调“注册”形式之嫌，忽略了驰名商标特殊保护的根本。○17笔者认为，该观点过分强调了“信誉”在确定驰名商标跨类保护方面的作用，忽视了商标注册制度在商标法上的基本价值。如果未注册驰名商标也享受注册驰名商标的跨类保护待遇，那么它不但超越了一般的注册商标保护，而且达到了与注册的驰名商标一样的“特殊保护”，这将动摇我国商标制度的根基——以注册原则为主，在事实上损害其他市场经济主体的利益。

    主张未注册驰名商标实行跨类保护，还有一种很有创新的观点，即通过对现行《商标法》第13条第2款注册驰名商标的跨类保护推论出法律实际上是承认未注册驰名商标跨类保护的，认为该款尽管保护的是注册驰名商标，但涉及到了商标权人未注册的领域，即“不相同或不相类似的商品”。在这一商标权人未注册的领域，应当属于“未注册驰名商标”，理由是《商标法》第51条规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。 [18]笔者认为该解释较为牵强，难以令人信服。还有学者针对这一创新观点进行评论，认为在不相同或不相类似商品上，注册驰名商标并非注册的商标，实质上是未注册驰名商标，因为这类商品上并未进行注册。进而分析注册驰名商标权人对享有在不相同或不类似商品上的专用权的原因在于驰名，而非注册。笔者认为，该观点混淆了商标法上专用权与禁止权之间的关系。实际上，注册驰名商标所有人在未注册的不相同或不相类似的商品上享有跨类保护的权利，并非其专用权，而是禁止权的范畴。在商标法上，禁止权的范围可以大于专用权，这主要还是从防止消费者被混淆为依据淡化驰名商标的角度加以规定的，并非是在“不相同或不类似商品上”就成了“未注册驰名商标”，因为注册驰名商标所有人根本就没有在这类商品上使用其商标。相反，如果使用，注册驰名商标所有人还会因违反注册商标使用管理规定而受到处罚。 [19]

    除了不适用跨类保护以外，在适用侵权法律责任时，对未注册驰名商标的保护也不能理所当然地认为应高于对一般注册商标的保护。有学者撰文认为，在商标侵权受到处罚方面，我国《商标法实施条例》第45条规定了工商行政管理部门的职权，故应对侵犯未注册驰名商标的行政处罚方式予以增加，以平衡法律的救济。 [20]这一观点值得商榷，主要是因为，工商行政管理的处理，首先需要对涉案未注册商标是否驰名作出认定，而这并非易事。同时，对于工商行政管理部门是否有权在查处商标侵权活动中认定未注册驰名商标，确实还存在很大的认识障碍。

    未注册驰名商标限制还有一种情况需要研究，即未注册商标成为驰名商标后，那些已经同时使用的未注册商标所有人是否仍然可以继续使用自己的未注册商标。从我国现行《商标法》以及《商标法》第三次修改送审稿的规定看，并未涉及这一问题，所以应当予以重视。我国台湾地区“公平交易法”第22条第（2）项的规定可资借鉴。根据该项规定，符合以下条件的“他人表征在大众共知前之善意使用”不构成不公平竞争：（1）须他人之表征在公众所共知前，已经有使用行为；（2）其使用必须基于善意，即不得具有不公平竞争的目的；（3）善意使用必须继续。根据该项规定，如果善意使用仍将导致驰名表征使用人的营业、商品等生产受到损害或有混淆之虞的，驰名表征使用人仍可以请求该事业附加适当的表征以示区别。笔者认为，这一规定比较合理地照顾到了其他未注册商标的使用人特别是在先使用人的利益，有利于平衡未注册驰名商标所有人与其他未注册商标使用人的利益，保护公平竞争。我国《商标法》在第三次修改时，可以考虑在商标权限制部分增加相关规定。

    结　　论

    未注册驰名商标属于驰名商标的范畴。我国商标制度尽管实行注册原则，但对于未注册的有一定知名度的商标和达到驰名程度的未注册驰名商标均是给予保护的，其中对未注册驰名商标的保护力度较之于未注册知名商标应当更大。保护未注册驰名商标也是我国履行《巴黎公约》和TRIPS协议规定的义务的体现。在我国近些年的商标确权活动与司法实践中，认定未注册驰名商标的案例并非少见。未注册驰名商标保护最终需要在立法中逐步予以完善。这次《商标法》第三次修改需要关注驰名商标保护问题，其中包括未注册驰名商标的保护。《商标法》修订草案征求意见稿对此已有一些规范，但笔者认为还需要进一步加以研究。总体思路是，应以现行立法和司法解释为基础，结合近年发生的典型行政确权和司法保护案例，立足于我国对未注册驰名商标保护的现状，并借鉴国外经验，以国际公约的要求为指针，在公平考虑未注册驰名商标所有人和社会公众利益的基础上，尽量构建我国系统的、科学合理的未注册驰名商标保护制度。