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我国商标使用许可制度自1982年在《商标法》中得以确立，迄今已20年，商标使用许可已成为商标权人行使权利的重要形式之一，在我国经济生活中发挥着重要作用。但是商标使用许可制度在我国理论研究中并未给予充分的重视。商标使用许可过程中，存在着许可人与被许可人利益的相互博弈，商标使用许可对双方而言均具有双刃剑的作用，但我国现行商标使用许可制度侧重于维护商品质量，保障消费者利益，制度设计仅针对许可人和被许可人的行为进行限制，缺乏对二者利益衡平的细致考量，不利于解决商标使用许可纠纷，更不利于商标使用许可制度功能的发挥。2012年“王老吉”商标纠纷案件引发人们对商标使用许可问题的大讨论。本文通过对“王老吉”商标纠纷案件中焦点问题的评析，分析商标使用许可中当事人的利益博弈，提出在我国商标使用许可制度中应引入激励机制。
一、商标功能的演变与商标使用许可制度
商标从最初出现即是一种使用在产品或服务上的符号，人们通过它来识别产品或服务的来源及所有权，“商标这种事物原本是为区别产品及服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由”。 [1]当商标的功能被认为仅限于区分产品或服务来源时，如果商标许可给其他企业使用，不同的企业使用同一个商标，商标指示的产品来源不一致会导致混淆，从而被认为是欺骗消费者的行为。为了防止不同生产者提供的产品之间出现混淆，确保产品来源的可识别性，商标权的许可使用是被禁止的。 [2]
随着社会分工的细化和贸易全球化，商标的功能逐渐丰富。为了节约生产成本，一些商标所有人采用代工厂或加工基地生产标有同样商标的产品，只要同一商标所代表的产品或服务的质量是同样的，消费者依然会“认牌购物”。如美国可口可乐公司的生产基地遍布世界各地，仅在我国就有几十个，由于不同生产基地生产的“可口可乐”品质相差无几，消费者购物赖以信任的仍然是“可口可乐”商标，而不是寻找某一个生产者。可见商标所区分的不是产品或服务的提供者，只要商标所指代的产品或服务具有一贯的品质，消费者对产品的真正生产者并不在意。商标并不意味着其所指示的产品或服务质量的高低，它所代表的仅仅是使用同一商标的产品或服务的一贯质量。
当人们认识到商标与产品或服务的真实提供者之间不具有直接指示的关系时，商标识别功能的内涵由以“商品提供者”为指征逐渐衍生为以“商品一贯质量”为指征，此时，商标所指示的商品质量是消费者用以区分商品的依据。商标指示“来源”的功能包含商品或服务的质量，其实质是遵循“来源”的另一种表达。 [3]商标许可制度在现代商标法中确立了正当性的基础。为了保证商标所指示的商品质量具有一致性，避免因商标许可导致市场混淆，各国在商标使用许可制度中均对许可人和被许可人设定了质量保证义务，并要求被许可人在商品上注明其名称，以使消费者获知商品的真实出处。这是法定义务，当事人不能通过约定来排除。对于违反质量保证义务的后果，有的国家规定没有约定质量保证条款的，许可合同无效；有的国家则对于没有保持商品质量一致的商标许可，规定撤销该商标权。
随着社会生产的发展以及市场竞争的加剧，商标所指示的商品质量不足以吸引消费者认牌购物，商标使用人围绕着商标及使用者进行大量的广告宣传，塑造商标及使用者的形象。商标在识别功能的基础上延伸出新的功能——商誉功能。到20世纪20、30年代，人们对商标保护的主流认识已经转变为：“商标本身并不重要，它不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是其影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产。” [4]商标不仅成为稳定的产品或服务质量的代表，也成为商标使用人在市场中的知名度、美誉度和忠诚度等方面的集中体现，消费者购物可能因为认同商标所代表的产品或服务品质而购买，更可能因为其所体现出的企业特有形象和文化而购买。商标的商誉功能将商标转化为商标使用人的发展潜力，反映商标使用人的竞争优势。然而商标是商誉诸多形式载体之一，商标本身不产生商誉。商誉的产生来源于企业的技术、资产、产品、企业组织、员工素质、生产状况、信用行为、企业文化等， [5]因而商标的商誉功能必然与使用商标的特定主体发生联系。在商标使用许可过程中，被许可人使用商标的行为不可避免地将自身的企业文化等因素融入到商标商誉的形成过程中，无论是有利的还是不利的，都会对商标所表征的商誉产生影响。如何引导被许可人在保证商品质量之外，对商标所表征的商誉发挥积极作用，被许可人与许可人在共创商标商誉过程中的利益又如何协调，在商标功能已延伸到表征商誉之后，这些都是商标使用许可制度无法回避的问题，但是商标使用许可制度在商标法中获得正当性基础之后，未能进一步深入。“王老吉”商标纠纷案的发生引起学界对商标使用许可制度的反思。
二、“王老吉”商标纠纷案引发的问题评析
2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出裁决，广药集团与加多宝母公司鸿道集团签订的《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》被认定无效，鸿道集团停止使用“王老吉”商标。2012年5月17日，加多宝集团向北京市第一中级人民法院提起撤销该裁决的申请，2012年7月13日被北京第一中级人民法院驳回该申请。根据我国现行商标法的规定，双方签订的商标使用许可合同到期后，作为“王老吉”商标所有人广药集团可以收回商标，鸿道集团作为被许可使用商标人自合同终止之日起无权再使用该商标。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决符合法律规定，可为何这一裁决在各界引起轩然大波，从广大消费者到媒体甚至是学者的主流观点都是倾向于为加多宝集团鸣不平？
在“王老吉”商标使用许可中，被许可人鸿道集团子公司加多宝集团，在使用商标过程中大量投入对“王老吉”商标的宣传及推广，在2008年汶川大地震中加多宝集团捐助1亿人民币的善举更使得“王老吉”商标的知名度迅速提升，2011年“王老吉”商标价值被评估为1080亿。而在商标使用许可合同终止后，商标所有人广药集团则独享其成。大部分媒体和学者对广药集团的此种行为予以指责。如果被许可人对商标的增值起到积极作用，那么被许可人的利益在许可合同终止后是否应当受保护以及如何保护，是“王老吉”商标使用许可纠纷引发争论的主要原因。
（一）本案中“商誉的移转”是个伪命题
商标使用许可合同终止后，作为商标商誉的贡献者，被许可人加多宝集团在经营中将商誉移植到自有商标上，是否构成对“王老吉”商标的侵权？
本文认为“商誉移转”在这个案件中是一个伪命题。有人认为加多宝集团在使用“王老吉”商标过程中的商誉创造，是对“王老吉”商标的商誉创设，在商标使用许可合同终止后，一切指征“王老吉”商誉的商业标志均不能为加多宝集团所使用。如加多宝集团不能延用原“王老吉”的包装、装潢；不能延用“王老吉”的宣传广告语，即使这些是加多宝集团投入创造的。如果加多宝集团使用了类似的商业标志，则构成对“王老吉”商标的侵权。这种观点实际上混淆了商标与商誉的关系。根据上文分析，商标与商誉的结合是商标区分功能进一步延伸的结果。“从商誉的发展历史分析，尽管商誉和商标联系紧密，但彼此是可以分离的。” [6]如现代商标法中，大多数国家对商标的转让不再秉持与营业一并转让的严格主义，也正说明了商标与商誉的相互独立性。
在“王老吉”商标纠纷案发生以后，从公众支持加多宝集团的舆论导向则很清楚地表明加多宝集团在创设“王老吉”商标商誉的同时也大大提升了企业自身的商誉，此时加多宝集团所享有的商誉不再是“王老吉”商标所指征的商誉，而是专属于加多宝集团的商誉。加多宝集团在与广药集团共同经营“王老吉”商标的过程中，加多宝集团已经有意识地形成了自身企业的商誉创设，成功获得了消费者对“王老吉”商标之外的加多宝集团商誉的认同。在消费者的心目中，相对于绿盒“王老吉”所代表的商标注册人广药集团而言，红罐“王老吉”已经成为被许可人加多宝集团的商誉代表。在加多宝集团使用“王老吉”商标时，“王老吉”商标是其商誉的形式载体，在其使用自有商标“加多宝”时，“加多宝”商标就是其商誉的形式载体。在商标使用许可协议终止后，广药集团可以收回加多宝集团对“王老吉”商标的使用权，却无法割裂公众对加多宝集团商誉的认同。因而加多宝集团修改原有使用“王老吉”商标时的宣传广告用语及在原有红罐包装、装潢上使用“加多宝”商标，明确告知消费者原有商品的商标更换，是对其自有商誉的合理应用，也体现出对公众信赖利益的尊重，不存在“王老吉”商标商誉的移转。
（二）商标增值的分配在现行法律制度下欠缺法律依据
从1997年广药集团授权加多宝集团母公司香港鸿道集团独家使用“王老吉”商标生产销售红色纸包装及红色铁罐装凉茶饮料之后，经过加多宝集团的大力宣传及推广，王老吉凉茶的销量从2002年的1亿元，飞速增长至2011年的约180亿元，超越可口可乐在我国的销售额，成为国内饮品行业的老大。2010年“王老吉”商标的价值更是飙升到千亿元，成为超过“海尔”的我国第一大品牌。在“王老吉”商标巨大的价值增值中，加多宝集团对此所进行的巨额投入公众有目共睹。在“王老吉”商标许可使用合同终止后，加多宝集团是否享有分配该商标增值的权利，以及如何对商标增值进行确定和分配，成为王老吉商标纠纷案中的另一个争议焦点。
目前在我国，被许可使用人对商标增值部分的分配尚没有法律依据，不过多数人认为，如果将商标巨大的增值价值归商标权人则是极其不公平的。因而有学者提出建议，“在这种背景下，最好的办法便是企业通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。针对商标许可使用合同，双方可以约定由商标许可人负责许可期间的宣传与推广，也可由被许可人负责许可期间的宣传推广，同时对商标增值的分割问题明确约定。” [7]虽然不少人认为商标的增值部分很难计算，无法分配，仍然有文章对加多宝集团分配“王老吉”商标增值部分做出具体设想：“广药集团收回‘王老吉’商标使用许可，或许可以根据‘王老吉’商标的现在评估价值减去1997年时的评估价值，得出许可使用期间的商标增值价值，然后双方再根据具体情况对‘王老吉’商标价值增值部分进行合理的划分，并通过折价补偿的方式进行收回。” [8]当然在我国现有商标资产评估体系下，此种分配增值方法还不具有实际操作性，仍需进一步斟酌。
也有文章从我国现有法律框架下，为商标被许可使用人对商标增值部分的利益分配寻找支撑的理论基础。“物权法中的添附规则，尤其是加工的规则，可以被同为保护排他性财产权的知识产权制度所借鉴。添附规则中涉及的物权和债权问题，分别涉及到权属界定和利益分配两重问题。不过，在构建知识产权相应规则的时候，也要充分考虑到无形财产的特殊性。” [9]对于商标增值部分的利益分配问题，该文也认为同样可以参照加工规则。“如果注册人与使用人并未约定商标增值的利益归属，那么双方就此可能构成无因管理、侵权或不当得利的法律关系。在无因管理的关系之下，注册人如果受领商标的增值利益，则在所得利益范围内对使用人负偿还费用的责任。如商标虽然客观上增值，但对注册人仍造成损害，注册人可以依据侵权责任向使用人请求损害赔偿。商标增值对注册人同时可以构成不当得利，注册人应当返还现存利益，但此时若违反注册人计划，则属强迫得利而无须返还。” [10]本文认为，知识产权作为一种民事权利，在民法原则中寻根溯源来解决知识产权问题的思路值得认可，但如果生搬硬套物权法的具体规则来解决知识产权问题则有可能南辕北辙。
“商事活动是主体自由意志的体现，法律预留了空间，通过合同可以自由协商。企业最好的解决办法是通过协议的方式对相关问题作出明确的约定。” [11]虽然签订商标使用许可协议是合同行为，属于私法调整的范畴，应注重双方当事人的意思自治。但商标的使用许可归根结底是商标权人行使商标权的结果，商标是否可以许可使用，只能由商标权人决定。由于商标的根本功能在于区分商品来源，在商标法中不存在强制使用许可制度。在商标使用许可中，被许可人的使用行为除了要受到商标法的限制，还要受到商标权人的约束。在商标使用许可中，如果仅依靠当事人的自由协商，被许可人的利益很难获得保障。如果当事人对于商标价值增值部分的分配无明确约定时，双方当事人的纠纷又该如何解决？“王老吉”商标纠纷案中，双方当事人未就商标增值部分的价值分配作出约定，事后亦未对此作出补充协议，那么根据现有法律的规定，加多宝集团分配商标增值价值没有依据，对广药集团的行为最终还是落到了市场经济中企业经营的道德评判中，从而对“王老吉”商标的商誉带来消极影响。从这方面而言，广药集团的损失远远比商标增值分配的损失大得多。这是广药集团经营策略的失误，也是制度不尽完善的必然后果。因而本文认为，商标使用许可制度应当就商标价值增值相关内容设置引导性规定，既可以促成当事人就该事项作出明确约定，也有利于在当事人未有明确约定情形下确定解决纠纷的规则。
三、商标使用许可中当事人的利益博弈与商标使用许可制度完善
在现代社会，商标使用许可制度已不仅是商标权人普遍采用的一种商标经营手段和营销策略，同时也成为被许可人得以利用的企业发展策略。商标许可人通过商标使用许可，可以提高商标在消费者中的认知度，增大产品或者服务的市场占有率，迅速扩张市场份额，从而达到商标升值的效果，同时又能收取稳定可观的商标使用许可费，获得更多的商标收入。对于大多数被许可人而言，在获得商标使用许可之后，借助被许可使用商标已经形成的市场影响力，搭便车，“傍”名牌，无须花费太多的人力、财力以及时间成本创造培养自己的品牌，即能够获得可观的市场份额。因而从利用商标获得企业发展的最终目的而言，商标许可人与被许可人能够取得共赢的效果。但是作为商标使用许可合同的相对方，双方也存在着利益博弈。
第一是商标许可费。对许可人而言，对商标使用费的收取当然是越多越好。在被许可人使用商标获益无法保障的情形下，许可人往往希望通过收取一次性高额使用费以保障自己稳定的收入。当被许可人获益丰富的情况下，许可人往往希望将使用费与被许可人的获益相关联。被许可人在这方面则恰恰相反。
第二是商标使用许可类型。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将商标使用许可的类型分为普通许可、排他许可和独占许可。普通许可的被许可人不能排斥许可人的实施，许可人还可以与他人签订相同类型的许可使用合同。排他许可中除了许可人使用之外，被许可人是唯一获得许可使用商标的人。独占许可中则在约定范围内，被许可人享有独占使用商标的权利，许可人及第三人均不得使用该商标。对许可人而言，由于普通许可允许许可人对多人许可使用商标，即使一份普通许可使用费较排他许可及独占许可使用费低，累计来看许可人仅通过商标权的普通使用许可即可以获得高昂的商标使用许可费，因而实践中许可人多倾向于签订普通许可合同。但对被许可人而言，如果商标被多次许可使用，商标的识别功能、品质保证功能和广告竞争功能都会在一定程度上弱化，市场为众多相同商标使用者瓜分。为了能在市场上取得独占或排他的地位，被许可人更倾向于签订独占或排他许可合同。
第三是商标宣传及推广。对于被许可人参与商标宣传，许可人喜忧参半，一方面被许可人对商标的宣传投入，减少了商标许可人的宣传成本，却进一步提高了商标在消费者中的知名度，有利于增加商标的价值；另一方面，被许可人利用商标的宣传及推广，宣传企业自身，让消费者在认识商标的过程中对被许可人有了认识，这在一定程度上给许可人带来商标功能弱化的后果。因而实践中许可人往往主张在商标许可使用过程中由其统一控制商标的宣传及推广。对被许可人而言，由于许可人在合同使用期限届满时有权收回该商标的使用，如果被许可人投入太多，则在使用许可合同终止后，被许可人的投入即为许可人谋取了利益。因而实践中大多数被许可人对商标的宣传及推广持谨慎态度。
经济学上对博弈的状态分为零和博弈与非零和博弈，它们分别代表经济活动中参与人所存在的两种利益关系：冲突与一致。零和博弈是博弈人之间的利益相冲突，这种情况下，以最大化为原则的决策者的决策目标或者是使自己的利益最大化或者是使对方的损失最大化。非零和博弈则表现为博弈人之间的利益具有一致性；博弈双方共同采取行动或者两者都有新增利益，亦或者没有一个人的利益会减少。法律制度是对人们利益关系的机制设计，也是人与人之间利益关系的一种契约规则。与之相对应，如果法律制度设计使得部分人新增的利益，是以另外一部分人的利益减少为代价，那就是一种零和博弈的制度形式。如果博弈双方的行为都增加社会总的收益，或者部分参与人的新增利益并不会导致另一部分人利益的减少，那么这种制度就是非零和博弈的制度形式。 [12]根据以上分析，商标使用许可中许可人与被许可人之间的利益博弈并不是相互冲突，双方的行为结果中一方利益最大化，并不导致另一方损失最大化，那么商标使用许可制度就是一种非零和博弈的制度形式。如何在制度设计中突出双方的利益一致性，激励当事人的行为主动性，增加社会总收益，则是该制度设计中应当考量的重要因素。
从现行商标许可使用制度来看，商标许可使用制度的设计更多是对当事人行为的限制。我国现行《商标法》第40条规定：“商标许可人应当监督被许可人使用注册商标的商品质量，被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”另外，许可人许可他人使用商标的范围不得超过商标权的范围，许可范围可以包括商标核准注册的全部商品类别，也可以是部分商品类别。在合同期内，许可人应保证注册商标有效。商标使用许可合同还应当报商标局备案，备案与否不影响许可合同的效力，不经商标局备案的许可合同不能对抗第三人。这些规定虽然是商标法保护消费者利益的立法价值体现，但如果不顾及双方当事人的利益博弈及平衡，那么作为一项财产权制度，商标使用许可制度则不尽完善。
从实际来看，商标的价值就是在商标使用过程中不断地增值。被许可人作为商标的使用者，其使用行为视同商标权人的使用，如果商标权人许可他人使用商标，即使自己连续3年不使用商标，也不会导致商标权的撤销。被许可人无疑是商标价值的贡献者之一，其对商标增值所付出的投入理应有所回报。如果许可协议终止后，商标的增值一律归属于商标权人，被许可人针对商标价值的创造活动的积极性，必然会受到抑制，这与财产法上“鼓励经济价值创造及保持”的目的背道而驰。同样，商标许可使用制度如果仅仅考量公众信赖利益的保护，限制当事人的行为，则无法避免利益博弈下的当事人道德风险问题，不仅不能将财产制度的功能发挥出来，甚至会引发人们对制度本身的质疑。
我们要解决的不是对商标使用许可中当事人的道德约束，更不是对当事人进行道德评判就能避免类似纠纷的再发生。从心理学上讲，人的任何行为都需要不断地被激励，这种激励可以是物质的奖励、他人的认可，也可以是自我的认可，重要的是一个人必须感到其努力所能带来自身福利的变化。 [13]财产制度所应发挥出的激励功能主要体现在界定法律上的利益关系、界定不同利益主体之间的利益分配关系，明确不同利益的归属，这些则是通过赋予权利（权力）、明确责任、强制约束等法律规范的设置来实现。如果在许可人与被许可人之间进行合理的利益分配和风险配置，将许可人与被许可人的投入与获益相挂钩，产生利益趋同效应，使许可人与被许可人形成利益和风险的共同体，则可以减少道德风险和纠纷成本。因而在激励机制的考量下，商标使用许可制度中应引导当事人在许可合同中加入“利益分享及风险分担”条款。为了激发被许可人创造商标价值的积极性，应确认商标使用许可中被许可人对商标增值部分予以分配的权利，同时明确许可人在被许可人造成商标价值损失时有权要求赔偿。
