建筑业劳务分包建筑法相关规范及界定

承包方具有建筑业的资质。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质的证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质的证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

在资质的规范上《建筑法》第十二条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本；（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（3）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（4）法律、行政法规规定的其他条件。第十四条规定从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

签订建筑工程合同。发包方与承包方必须签订建筑工程分包合同。《建筑法》第十五条规定：建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。

建筑工程转包的定义及其认定

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

承包人具有下列行为的，可以认定为违反法律转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施违反法律转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为违反法律转包。

专业建筑工程分包的的定义及其认定

专业建筑工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

具有下列行为之一可以认定为专业工程违反法律分包：

1、分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的；

2、施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业建筑工程分包给他人的；

3、专业建筑工程分包人再次实施分包的；

4、分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人员、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程；

5、转让、出借企业资质的证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业建筑工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业建筑工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外)，这是底线，逾越底线均认定为违反法律分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违反法律分包。